A “multa” de 10% do FGTS criada pela Lei Complementar 110/01 – Poderá uma lei já considerada constitucional pelo STF voltar a ser julgada?

O Poder Judiciário voltou a julgar ações, inclusive ADIs, que questionam a constitucionalidade do artigo 1º da LC 110/01.
Na verdade esta lei não criou uma multa de 10% sobre o sobre o montante de todos os depósitos devidos referentes ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, devida pelos empregadores em caso de despedida de empregados sem justa causa. Criou uma nova contribuição social destinada a recompor (salvar) o Fundo a partir da imposição da obrigação de acrescentar valores nas contas vinculadas, a título de correção monetária que tinham sido expurgados em planos econômicos.
Tal contribuição social já foi reconhecida válida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 2556-2 e 2568-6.
Durante o trâmite destas ações aconteceu um fato interessante: os advogados pretenderam acrescentar argumentos e fatos novos, não levantados na petição inicial. Resumidamente, os argumentos consistiram na demonstração de que o déficit do fundo já estava sanado, com o consequente equilíbrio das contas.
O Ministro Joaquim Barbosa, relator das referidas ações, tendo ouvido os argumentos viu-se limitado pelo direito processual quanto à aceitação de novos argumentos, ainda que os entendesse plausíveis.
O julgamento das ações prosseguiu (20/setembro/2012) mas o Ministro Joaquim Barbosa teve o cuidado de fazer uma interessante ressalva, nos seguintes termos: “Entendo que a nova linha de argumentação não tem cabimento no estágio atual destas ações diretas de inconstitucionalidade. Com efeito, por se tratar de dado superveniente, a perda da motivação da necessidade pública legitimadora do tributo não era objeto da inquirição, e, portanto a Corte e os envolvidos no controle de constitucionalidade não tiveram a oportunidade de exercer poder instrutório em sua plenitude. Descabe, neste momento, reiniciar o controle de constitucionalidade, nestes autos, com base no novo paradigma. Isto sem prejuízo de novo exame pelas vias oportunas.” (grifo nosso)
De lá para cá, a Caixa Econômica Federal tem dado demonstrações de que o cronograma para pagamento/reposição dos valores expurgados a título de correção monetária já tinha sido obedecido e logrou restabelecer o equilíbrio das contas, senão veja-se as demonstrações financeiras publicadas a partir de 2006, no site da própria entidade.
É importante notar que a LC 110/01 não aumentou a alíquota das contribuições dos empregadores ao FGTS. A referida lei criou uma contribuição específica para a finalidade da referida recomposição do equilíbrio das contas.
Cumprida esta finalidade, o tributo (com natureza de contribuição social) criado pela referida lei perde a justificativa de sua existência.
E não adianta dizer, como tem afirmado o Governo Federal, que o fim do pagamento da referida contribuição impactaria nos programas sociais, tais como o “Minha Casa Minha Vida”.
Ora, como já afirmamos, a LC 110/01 não aumentou a alíquota da contribuição normal ao FGTS. Ela foi criada para sanar uma dificuldade específica e temporária de RECOMPOSIÇÃO do equilíbrio das contas do Fundo.
Da mesma forma, ao afirmar que os programas de governo não podem ser impactados com o fim da contribuição, o Governo Federal dá uma clara demonstração de que não reconhece que as rendas do FGTS não são rendas tributárias. Em outras palavras, o dinheiro do FGTS é usado como uma forma de empréstimo do fundo.
Tanto é verdade que para esta utilização a lei exige que entidade públicas e privadas ofereçam uma série de garantias, pois o Fundo é dos trabalhadores que, cedo ou tarde, poderão sacar tais valores para finalidades também estabelecidas por lei.
Mesmo que os fins sociais sejam os mais nobres, o Governo tem que obedecer aos limites da lei, seja para cobrar tributos, seja para utilizar os valores do FGTS.
Eros Roberto Grau ( Ordem Econômica na Constituição de 1988, Malheiros, 9ª edição, p. 39) faz importante observação sobre a necessidade de programas de governo observarem os limites constitucionais estabelecidos, manifestando-se da seguinte forma:
“14. A Constituição do Brasil, de 1988, define, como resultará demonstrado ao final desta minha exposição, um modelo econômico de bem-estar. Esse modelo, desenhado deste o disposto nos seus arts. 1º e 3º até o quanto enunciado no seu art. 170, não pode ser ignorado pelo Poder Executivo, cuja vinculação pelas definições constitucionais de caráter conformador e impositivo é óbvia.
Assim, os programas de governo deste e daquele Presidentes da República é que devem ser adaptados à Constituição, e não o inverso, como se tem pretendido. A incompatibilidade entre qualquer deles e o modelo econômico por ela definido consubstancia situação de inconstitucionalidade, institucional e/ou normativa.” (grifo nosso)
O TRF da 4ª Região já tem exemplos de julgados que reconhecem que a contribuição em referência perdeu sua finalidade, como é o caso do Agravo de Instrumento 2007.04.00.024614-7/RS, onde o Relator, Des. LEANDRO PAULSEN afirma que “A Lei Complementar nº 110/01 criou duas novas contribuições de modo a viabilizar o pagamento correto da atualização monetária das contas vinculadas de FGTS, que sofreram expurgos por ocasião do Plano Verão (janeiro de 1989) e do Plano Collor (abril de 1990), reconhecidos pelos Tribunais Superiores quando do julgamento, pelo Plenário do STF, do RE nº 226.855-7/RS, rel. o Ministro Moreira Alves, publicado no DJU de 13.10.2000, e, pela 1ª Seção do STJ, do REsp nº 265.556/Al, Rel. Ministro Franciulli Netto, por maioria, DJU de 18.12.2000.
As novas contribuições, diferentemente das anteriores, têm natureza tributária, não sendo um encargo decorrente do contrato de trabalho. Veja-se que o STF, nas ADIns 2.556 e 2.568, pronunciou-se pela constitucionalidade da LC 110/01, entendendo que as novas contribuições para o FGTS são tributos e que configuram, validamente, contribuições sociais gerais. Transcrevo a decisão:

Ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas essas contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Collor) era temporária e já foi atendida. Como as contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança dessas contribuições.
Por isso, entendo que não se pode continuar exigindo das empresas, ad eternum, as contribuições instituídas pela Lei Complementar nº 110. Verifico, portanto, a relevância no fundamento do pedido. (…)”

Mauro Junior Seraphim
Advogado
Seraphim, Zandoná, Montanheiro & Portella Advogados

Sobre o Autor


Mauro Júnior Seraphim, advogado, graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, estudou Ciências Jurídico Políticas (Direito Constitucional, Direito Internacional Público e Direito Comunitário Econômico) na Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, Portugal. Estudou Direito Empresarial no Centro Universitário Unicuritiba, Direito Tributário na PUCPR. Especialista em Direito Médico no Unicuritiba e Gerência de Projetos no ISAE/FGV. Atuação profissional voltada para questões do 3º Setor, Saúde (Direito Médico e Hospitalar) e Educacional. Desde 2004, como procurador Juridico da Associação Paranaense de Curitiba (PUC/PR), atuou diretamente no Hospital Universitário Cajurú, Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Curitiba, Hospital e Maternidade Alto Maracanã, Hospital Nossa Senhora da Luz, Hospital Marcelino Champagnat. Membro do GT legal regulatório, na Associação Nacional dos Hospitais Privados. Membro do GT de discussão do Plano Nacional de Educação PNE, na União Marista do Brasil. OAB/PR 17.670 maurojr@seraphimadvogados.com.br

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